Apesar de haver previsão expressa na CR/88 acerca do aviso prévio proporcional, não houve regulamentação sobre o assunto por mais de 20 anos, fato que motivou a interposição de vários Mandados de Injunção neste período. Dentre eles, o Mandado de n° 695-4, do Estado do Maranhão, impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, que foi julgado procedente para constituir em mora o Congresso Nacional no ano de 2007, por sua inércia em não legislar sobre o assunto. Esse fato acabou por pressionar os legisladores, que criaram a lei 12.506/2011.

Referido diploma, em seu artigo 1°, parágrafo único, dispôs que o aviso prévio será acrescido de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Pois bem, essa é a inovação trazida pela nova lei. Apesar da simplicidade do texto, que não apresentou alterações substanciais na Lei Celetista, ainda assim surgiram pontos polêmicos, que serão abordados a seguir.

Primeiro, é importante esclarecer a dúvida mais simplória, qual seja, como será feito o acréscimo de 3 dias por ano de serviço. Eles deverão ser contados a partir do primeiro ano trabalhado e após completado o segundo ano de trabalho. Portanto, se o empregado tiver 1 ano e 11 meses de trabalho, ele ainda fará jus a 30 dias de aviso prévio. Assim, somente a partir do segundo ano ele terá direito a mais 3 dias, completando 33 dias de aviso prévio e assim por diante.

Outra questão importante é se a nova lei deve ser aplicada aos avisos prévios concedidos antes da data de sua vigência, incluindo aqueles que já estavam em curso quando da publicação da lei. Por certo que a nova lei aplica-se apenas ao aviso prévio concedido após o dia 13 de outubro, com afinco no art. 5°, o inciso XXXVI, da CR/88, que prevê que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

Portanto, os rumores de que os empregados que foram dispensados antes da vigência da Lei 12.506/11, podem ajuizar ações trabalhistas pleiteando o direito aos dias de aviso não concedidos não nos parecem ser acertados, tendo em vista a evidente inconstitucionalidade do pleito.

Mais uma polêmica levantada pela promulgação da nova lei é se o aviso prévio proporcional também deve ser cumprido pelo empregado. A suposta “polêmica” foi criada, principalmente, por um memorando interno da Secretaria de Relações do Trabalho, do Ministério do Trabalho, que está servindo de orientação para servidores das superintendências regionais, conforme matéria veiculada na Folha de São Paulo do dia 18.11.2011.

Por certo que não há plausibilidade na controvérsia instaurada sobre a exigibilidade de cumprimento do aviso proporcional pelo empregado. Isso porque o artigo 487, § 2°, da CLT, não foi revogado pela nova lei, e por essa razão, sua disposição deve ser integralmente mantida, no sentido de que “a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”. Ademais, não cabe ao intérprete restringir o que a nova lei não restringe, tendo em vista que não há previsão para desobrigar o empregado a cumprir o aviso prévio proporcional. Logo, se o empregado trabalhar por dois anos na empresa, ele deverá permanecer no serviço por 33 dias, a não ser que a empresa conceda o aviso prévio indenizado.

Portanto, não há nenhum argumento capaz de desobrigar o empregado ao cumprimento do aviso prévio proporcional. E esse é o fato que pode gerar um efeito inverso do pretendido pela nova Lei, se analisarmos a questão do ponto de vista prático, de acordo com as práticas empresariais atuais.

A nova lei foi criada com a intenção de beneficiar os trabalhadores, conferindo-lhes mais estabilidade no emprego e diminuição de rescisões injustificadas por parte dos empregadores, segundo o próprio incentivador da medida, o Ministro do Trabalho.

Imaginemos, então: se um empregado que trabalha há 10 anos na empresa desejar se desligar e pedir demissão, terá que cumprir 57 dias de aviso prévio. Ocorre que eventual novo empregador, comumente, não pode aguardar esses 57 dias até o empregado sair do seu antigo emprego. Assim, o primeiro efeito da nova lei é gerar a perda de oportunidades para o empregado, uma vez que ele não poderá se desligar do antigo emprego em tempo hábil. O segundo efeito será o desconto em seu salário, se ele optar por não trabalhar no período do aviso. Ressalte-se que o mencionado desconto será legal em decorrência do disposto no artigo 487, § 2°, da CLT.

Ademais, a nova lei não irá inibir dispensas sem justa causa, pois o empregador não manterá um empregado que não atende aos seus anseios. Fato é que, na iniciativa privada, aquele que não produz dificilmente tem espaço no mundo corporativo. Além disso, criam-se novos encargos trabalhistas para o empregador, o que certamente prejudicará novos investimentos e aumento de contratações formais.

Por fim, fala-se que o Ministério do Trabalho regulamentará as questões atinentes à nova lei através de Instrução Normativa. É importante lembrar que essa regulamentação deve observar os limites da Lei 12.506/2011, sem desrespeitar as disposições sobre o aviso prévio na CLT, sob pena de a regulamentação apresentar-se inconstitucional.

* Elaborado em novembro/2011

O Estado Democrático de Direito preconiza a participação popular por meio da associação de pessoas interessadas em um fim último: o bem ao próximo. O Brasil é, por excelência, um estado formado com base nesta caridade cristã. Remonta aos tempos do Brasil Colônia a atuação dos religiosos franciscanos e jesuítas, mais tarde os vicentinos, que se empenharam estritamente, sem intenções outras, no amparo de idosos e órfãos, na formação gratuita de jovens e distribuição um pouco menos desigual da renda produzida no país. Tais organizações atravessaram os tempos, os regimes políticos, foram para além de práticas religiosas, provando que são inerentes à condição humana.

O Estado laico, sem a intervenção religiosa, regulamentou a atuação destas agremiações, passando pela Lei da Utilidade Pública (Lei nº 91/1935) e pela Lei da Filantropia (Lei nº 8.742/93, alterada pela Lei nº 12.101/09). No entanto, a mais polêmica destas regulamentações foi, sem sombra de dúvidas, a chamada Lei das OSCIP’s, Lei nº 9.790/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99 e alterada pelo Decreto Presidencial nº 7.568/11.

Onde está a polêmica? A Lei nº 9.790/99 abriu uma enorme possibilidade, tornando possível a contratação, camuflada sob a insígnia de parceria, de associações qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público sem que passassem pelo crivo da Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93). Por ser norma de caráter especial, recaía na primeira parte do inciso XXI, do art. 37, da Constituição da República (XXI – ressalvados os casos especificados na legislação…), daí não ser inconstitucional. Além disso, o texto era literal em afirmar que o ente público “poderá”, ao invés de “deverá”, escolher a entidade por meio de concurso público, criando uma porta para contratações fugidias e irregulares. A referida abertura era aclamada por aqueles que desejavam fazer mau uso da coisa pública e repudiada pelas instituições sérias, posto que atraiam para si o olhar desconfiado dos órgãos de controle e fiscalização.

No entanto, confiante no adágio popular “há males que vem para bem”, após os escândalos de corrupção envolvendo Ministério do Turismo e dos Esportes, a Presidência da República promulgou, em setembro de 2011, o Decreto nº 7.568, que, em linhas gerais, aumenta o rigor para o estabelecimento de termos de parceria, convênios e contratos de gestão com o Poder Público. Dentre as modificações está a obrigatoriedade da realização de chamamento público ou concurso para escolha de projetos, sendo, em caso de exceção como calamidade pública, por exemplo, obrigatória a justificação fundamentada por parte da autoridade máxima do órgão estatal parceiro.

O Decreto nº 7.586/11 veio atender um anseio das associações do terceiro setor, que são, em sua avassaladora maioria, sérias e comprometidas com a causa do bem estar comum. A saber, muitas não contam e nunca contaram com dinheiro público. Ao trazer normas mais claras e diretas sobre o estabelecimento de instrumentos jurídicos, como termos de parcerias e convênios, o decreto oportunizou a participação de entidades desvencilhadas de compromissos políticos e dotadas de efetivo atendimento ao interesse público. Organizações não governamentais que vêm sofrendo preconceitos pela ação inescrupulosa de poucos. Entidades que remontam o nascimento do Brasil e da formação solidária do povo brasileiro.

Entretanto, há que se ter presente que em nada adianta uma norma sem eficácia. Há que se dispor de todos os métodos de controle das prestações de contas, da fiscalização do desenvolvimento e entrega dos objetos de convênios, termos de parceria e instrumentos congêneres, pelos órgãos e pela população em geral. Fechar as possibilidades para a ilegalidade já é um bom caminho a seguir. Pode-se exigir, pela letra da lei, daqueles que são desprovidos de ética.

O Congresso Nacional aprovou e a presidente da República sancionou a Lei 12.462, de 5 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, decantado em verso e prosa pelo meio político, midiático, esportivo e empresarial do Brasil.

A velocidade com que o tempo passa faz crer que a Copa das Confederações, primeiro dos eventos esportivos mundiais a ocorrer no Brasil nesta década, esteja prestes a bater com a bola na trave. Os 45 minutos do primeiro tempo já passaram e ainda se debate como a legislação reserva irá ocupar a titularidade da Lei Geral de Licitações e Contratos. Fato é que, com a intenção de agilizar os procedimentos, o RDC já entrou em campo. Se o Supremo Tribunal Federal (STF) não o declarar inconstitucional, será ele que se aplicará às licitações e contratos necessários à realização da Copa das Confederações, Copa do Mundo, Olimpíadas e Paraolimpíadas.

Em todos os meios, levantam-se opiniões contra e a favor do novo regime legal, muitas delas, porém, amparadas apenas em argumentos passionais e ideológicos. A população leiga está desprovida de argumentos sólidos para se posicionar contra ou a favor do afastamento da Lei Geral de Licitações em detrimento do RDC.

A Constituição da República de 1988 (CR/88) é clara ao estabelecer, em seu artigo 37, inciso XXI, que, em regra, todas as contratações públicas, seja de bens ou serviços, deverão ser precedidas de processo licitatório que garanta igualdade de condições entre os participantes. A CR/88 ainda prevê que a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência são princípios que norteiam o direito público e, consequentemente, a administração pública.

A frase que reverbera uníssona no meio contrário ao RDC é sobre a inconstitucionalidade do artigo 6º, que prevê que o orçamento previamente estimado para a contratação somente será tornado público depois do encerramento da licitação, por supostamente ferir o princípio da publicidade. É sobre a constitucionalidade ou não desse específico e polêmico ponto da Lei 12.462/11 que o presente texto se debruçará.

O subsídio para o detalhamento de preços para a contratação de obras pela administração pública é o Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), amplamente divulgado pelo IBGE, sistema do qual o orçamento não se esquivará da aplicação, não importando, pois, em primeira análise, em sigilo que afronte o princípio da publicidade.

É nesse sentido que a Lei 12.462/11 tonifica diferentemente o regime contratações para os campeonatos desportivos que elenca. O RDC, ao dar conhecimento do orçamento prévio apenas ao final da licitação, minimiza a incidência de ofertas de preços muito próximas ao do Sinapi, podendo baratear a obra e aproximar o empreendimento do seu custo real, sem acréscimos exorbitantes e prejudiciais ao interesse público.

Na prática, considere-se como exemplo um empreendimento particular: não convém ao dono da obra revelar ao empreiteiro quanto está disposto a gastar com ela, sob pena de ver seu orçamento inicial esgotar-se com o primeiro pilar levantado.

A permissão trazida pelo RDC também visa a dificultar a formação de conluios (combinação de preços) entre os licitantes, impedindo-os de saber previamente quanto a administração pretende gastar com a obra.

A não demonstração do orçamento no edital da licitação não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro. A Lei nº 10.520/02, que instituiu o pregão, já permite que o orçamento não conste do instrumento convocatório. O Tribunal de Contas da União também manifestou o mesmo entendimento, de que “no pregão o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital”.

Por outro lado, o RDC autoriza a divulgação no edital dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração da proposta, a fim de reduzir a possibilidade de ofertas inexequíveis ou inadequadas.

Percebe-se por este pequeno estudo que o sigilo dos orçamentos previsto no RDC não se aparenta inconstitucional, como equivocadamente vem sendo exposto para a sociedade em geral. Nesse mesmo sentido, o procurador-geral da República (PGR), ao ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, não incluiu entre os dispositivos atacados o mencionado artigo 6º, comungando com o entendimento aqui exposto. Quanto aos demais argumentos utilizados pelo PGR, esses não serão objeto deste estudo.

Na realidade, o que se mostra é que em muitos pontos o RDC encontra-se anos-luz à frente da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, considerando-se a necessária desburocratização do procedimento licitatório. Mas, a cada dia, infelizmente, o que se vê é uma maior e incessante burocratização da Lei Geral, principalmente no que tange a inúteis exigências habilitatórias, ao passo que o RDC, em rumo oposto, tem buscado desburocratizar o procedimento e aumentar sua eficiência.

Enfim, urge que os estudiosos do direito se debrucem ainda mais sobre o tema, a fim de impedir interpretações equivocadas e possibilitar o alcance do princípio da eficiência na administração pública, devendo sempre lembrar que não são as leis que impedirão os desmandos, mas a boa moral administrativa e a eficaz e rigorosa fiscalização.

* Artigo publicado no caderno Direito & Justiça, do jornal Estado de Minas, em 31/10/2011

Não obstante isso, a ação de execução enfrenta problemas relativos à sua efetividade, tendo em vista as diversas possibilidades que o devedor tem de postergar o recebimento do crédito pelo credor.

O art. 649 do CPC, alterado pela Lei 11.382/2006, é o dispositivo que traz a maior controvérsia a respeito do tema, por apontar bens absolutamente impenhoráveis no processo de execução. Dentre eles estão os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor. Também estão arrolados os salários, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, bem como a quantia depositada em caderneta de poupança até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos.

Entretanto, o Poder Judiciário tem relativizado a aplicação do artigo citado, considerando penhoráveis alguns bens arrolados como absolutamente impenhoráveis no CPC, a fim de não tornar ineficaz toda e qualquer execução. Diante disso, é importante abordar a vasta polêmica sobre a possibilidade de penhora dos bens arrolados no art. 649 do Código de Processo Civil.

Um ponto bastante controverso é sobre a impenhorabilidade de qualquer verba de natureza salarial. Nota-se o caráter genérico do inciso IV, do artigo 649, do CPC, que considera impenhoráveis os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família; os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal.

Diante disso, nasce uma pergunta óbvia, mas de extrema importância: qual saldo existente em conta bancária que seria penhorável, já que praticamente todo e qualquer crédito existente advém de verba salarial ou do trabalho do devedor?

Faz-se relevante a diferenciação entre conta-salário e conta-corrente. A primeira é movimentada pelo titular exclusivamente para o recebimento mensal de salários ou pensões e o respectivo saque por meio do cartão magnético, não tendo acesso a qualquer linha de crédito ou outra possibilidade de movimentação. Portanto, deve a conta do beneficiado ser utilizada exclusivamente para esta finalidade, pois, caso haja movimentações típicas de conta-corrente, restará desconfigurada a natureza salarial do valor, abrindo a possibilidade de efetivação da penhora.

Já na conta-corrente, o cliente do banco recebe talões de cheque e cartão magnético, podendo movimentá-la livremente, inclusive com a possibilidade de contrair empréstimos e celebrar contrato de abertura de crédito em conta corrente, popularmente conhecido como cheque especial. Neste caso, os valores porventura devidos em um processo executório podem ser penhorados, sejam eles provenientes de verba salarial ou qualquer outro rendimento. A penhorabilidade de tais verbas provenientes de conta-corrente justifica-se pela constante movimentação e dificuldade de apuração da natureza dos valores creditados.

Neste caso, em observância ao princípio da razoabilidade, o bloqueio somente poderá ocorrer sobre parte do salário se for preservada a dignidade e a subsistência do devedor, conforme entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a seguir transcrito:

EMENTA: EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL – APREENSÃO DE VALORES DIRETAMENTE NA CONTA DO DEVEDOR – PENHORA – NATUREZA SALARIAL – CARÁTER ALIMENTAR – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – LIMITAÇÃO. – A regra insculpida pelo art. 649, IV, do CPC deve ser interpretada levando-se em conta a máxima de que a execução é deflagrada com a finalidade de satisfazer o direito do credor (art. 646). O entrecruzamento de tais dispositivos exige a adoção de uma regra hermenêutica capaz de compatibilizar a dignidade do devedor e a efetividade da tutela jurisdicional. – Nesta linha de raciocínio, considera-se que os valores obtidos a título de salário e vencimentos são impenhoráveis somente nos limites do eventual comprometimento da receita mensal necessária à subsistência do devedor e de sua família. (Agravo de instrumento n° 0516656-89.2010.8.13.0000 – Rel. Cláudia Maia – DJMG – 16/02/2011)

Sobre o tema aqui tratado, dizia o § 3º, do artigo 649, do CPC, vetado pelo Presidente da República:

“art. 649. (…)

§ 3º Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo, será considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios.”

Caso o dispositivo acima tivesse entrado em vigor, somente poderiam ser penhoradas as verbas de natureza remuneratória e proventos de aposentadoria até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente, para aqueles que recebem acima de vinte salários mínimos. Este dispositivo foi corretamente vetado, sob o argumento de ser preciso uma maior discussão sobre a matéria pela comunidade jurídica e pela sociedade. Caso contrário, a penhora para satisfação de crédito poderia atingir prestações futuras de vencimentos, soldos, salários e pensões, tal como já acontece em se tratando de excussão patrimonial para pagamento de crédito decorrente de pensão alimentícia.

Quanto à penhorabilidade de quantias existentes em cadernetas de poupança, é considerado impenhorável o montante equivalente a até 40 salários mínimos, conforme preceitua o inciso X, do art. 649, do CPC. Em razão da taxatividade do dispositivo, qualquer decisão que autorize a penhora de valores abaixo dessa quantia em poupança é ilegal, ainda que haja disposições contratuais em sentido contrário.

No entanto, a impenhorabilidade da poupança até o limite previsto na lei processual pode facilitar a burla à execução, uma vez que cria alternativa aos devedores que conhecem a legislação de utilizarem a caderneta para impedir a penhora de valores. Portanto, a impenhorabilidade de até 40 salários mínimos na conta-poupança não se justifica, na medida em que vários outros bens já gozam da impenhorabilidade, não havendo razão para mais um óbice ao processo executório.

A partir da análise da impenhorabilidade absoluta das verbas salariais e das quantias nas cadernetas de poupança, bem como da efetividade da execução face à dignidade da pessoa humana, a jurisprudência teve que buscar uma solução prática que conjugasse todas as variáveis trazidas pelos incisos IV e X, do art. 649, do CPC. Diante disso, vários julgamentos emanados do TJMG prezam pela possibilidade da penhora de 30% (trinta por cento) de vencimentos do devedor, desde que não inviabilize a sobrevivência deste.

Sendo assim, a jurisprudência mineira procurou fixar percentual de penhora que respeitasse o postulado constitucional da dignidade da pessoa humana, mas que ao mesmo tempo não inviabilizasse o processo de execução.

O Superior Tribunal de Justiça tem adotado posicionamento ainda mais flexível, ao acolher a tese de que é penhorável qualquer valor que entre na esfera de disponibilidade do devedor, mas que pode ser dele retirado sem afetar a sua dignidade e subsistência.

Resta claro, pois, que o Poder Judiciário buscou flexibilizar a aplicação da legislação processual, a fim de garantir a efetividade do processo de execução, que estaria fadado ao fracasso caso os limites do artigo 649 do CPC não fossem atenuados.

O art. 1º da mencionada Lei assim dispõe:

Art. 1º – Fica instituída, no âmbito da Administração Pública Municipal, a Certidão Negativa de Violação aos Direitos do Consumidor – CNVDC -, que será exigida de pessoas físicas ou jurídicas que participem de licitações, sob qualquer uma de suas modalidades, ou que negociem habitualmente com a Prefeitura de Belo Horizonte.

A autora do projeto que deu origem à Lei, Vereadora Maria Lúcia Scarpelli, justificou a proposta da seguinte maneira:

“O objetivo do PL é impedir que fornecedores de produtos e serviços que reiteradamente lesam os consumidores, sem terem a preocupação de reparar os danos, tenham a possibilidade de prestar serviços ou fornecer produtos à Prefeitura Municipal de Belo Horizonte.

A Administração Pública deve ter a cautela de se cercar dos melhores prestadores de serviço e fornecedores de produtos, porque se tais empresas lesam o consumidor, provavelmente lesarão o Poder Público, com produtos e serviços de má qualidade, muito aquém do que foi acordado. Assim, a Prefeitura Municipal de Belo Horizonte se resguardará de ônus nos Processos Licitatórios, e na contratação de produtos e serviços, gozando por completo dos benefícios contratados”.

Em que pese a boa intenção da proposta, ela é evidentemente inconstitucional, e deveria assim ter sido declarada quando de sua análise pela Comissão de Legislação e Justiça da Câmara dos Vereadores.

A inconstitucionalidade da mencionada lei reside na incompetência absoluta do Município para legislar sobre a matéria, bem como na impossibilidade de se criar uma nova exigência para a habilitação dos licitantes.

Quanto à incompetência do Município de Belo Horizonte, é necessário que se veja o disposto no art. 22, inc. XXVII, da Constituição da República de 1988:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Como se pode ver, o art. 22 autoriza apenas o ente federado ali designado, a União, a legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. Em sendo necessário, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre especificidades acerca do tema. Nota-se que os Municípios não foram em momento algum incluídos dentre os entes federados competentes para legislar em matéria de licitação e contratação pública.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes comenta a mencionada limitação constitucional:

“Sobre o caso, descabe qualquer interpretação construtiva, ampliativa ou analógica que busque assegurar competência legislativa a esses entes não citados, porque a Constituição Federal, expressamente, refere-se aos mesmos em diversas outras passagens, inclusive bastante próximas, como é o caso dos arts. 23, caput e seu parágrafo único, e 24, entre outros. A literalidade, no caso, não pode ser elastecida para alcançar pessoas jurídicas de direito público que não são citadas. Este é um típico caso em que vale ressuscitar o brocardo cum in verbis ambiguitas est, nom debet admitti voluntatis quaestio [quando nas palavras não existe ambigüidade, não se deve admitir pesquisa acerca da vontade ou intenção]”[1].

Sobre esta questão o Tribunal de Justiça de Minas Gerais também já teve a oportunidade de se manifestar, o que fez nos seguintes termos:

2. “Há relevância nos fundamentos da representação, relativamente à inconstitucionalidade da Lei Municipal n° 4.136, de 25 de novembro de 2002, que dispõe sobre a contratação de mão-de-obra por empresas vencedoras de processos licitatórios, porque é da competência exclusiva da União legislar sobre normas gerais de licitação e de contratação, por força do disposto na art. 22, XXVII, da Constituição Federal”[2].

Portanto, apenas nesta análise literal da Constituição já se conclui pela incompetência do Município de Belo Horizonte para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos públicos, motivo pelo qual é evidente a incompatibilidade da Lei Municipal nº 10.198/2011 com o art. 22, inc. XXVII, da CR/88.

Ressalva-se que nada impede que o Município legisle sobre o procedimento a ser utilizado em suas licitações, ou seja, sobre como as realizará, por ser, esta sim, matéria de interesse local e ter caráter meramente supletivo, conforme prevê o art. 118 da Lei nº 8.666/93[3].

Ao emitir parecer opinando pela constitucionalidade da lei municipal, o vereador Sérgio Fernando, relator do PL na Comissão de Legislação e Justiça, expôs o seguinte:

“In casu, não ha falar em inconstitucionalidade, pois, o PL em seu artigo 1° ao fazer menção às licitações, não tratou das questões ou matérias pertinentes a legislação federal – Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

A exigência sugerida pela proposição no artigo acima mencionado poderia, como pode, ser objeto de Edital respectivo. No entanto, entendeu por bem a legisladora proceder a exigência via norma municipal, fato que não vislumbro nenhum impedimento”.

Entende o parlamentar que o art. 1º da Lei não seria norma de caráter geral, mas sim de interesse local, motivo pelo qual não teria tratado das matérias pertinentes à Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (nº 8.666/93). Admite o relator até mesmo que tal exigência poderia constar do edital do certame.

Porém, a matéria trazida pela Lei Municipal 10.198/2011 invade sim a competência privativa da União, pois trata do instituto da “habilitação”, que é a titularidade, pela pessoa física ou jurídica, das condições do direito de licitar.

Os documentos de habilitação se incluem dentre as normas de caráter geral, posto que se encontram arrolados taxativamente no art. 27, da Lei nº 8.666/93, o qual diz, em seu caput, que para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CR/88.

Logo, exigir Certidão Negativa de Violação aos Direitos do Consumidor da pessoa física ou jurídica como condição para participar das licitações promovidas pelo Município de Belo Horizonte é exigir um novo documento de habilitação não previsto na Lei Geral de Licitações e Contratos. Neste caso, o Município ultrapassou, e muito, sua competência meramente supletiva, concorrendo em condições de igualdade com a esfera federal, o que torna indubitável a inconstitucionalidade da Lei nº 10.198/2011.

Sob o aspecto material, a Lei aprovada pela Câmara dos Vereadores de Belo Horizonte também se mostra incompatível com os preceitos constitucionais.

O art. 37, inc. XXII, da CR/88, preconiza que:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A expressão constitucional acima sublinhada, e muito pouco observada, diz que a administração não poderá nunca exigir dos licitantes qualquer documento não essencial à comprovação de garantia do cumprimento das obrigações. Isso significa que, em matéria de licitações, o mínimo exigível é o máximo exigível.

A Lei nº 8.666/93 se encarregou de dizer quais documentos podem ser considerados indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, arrolando-os nos artigos 30 e 31. A relação de documentos ali prevista é o máximo que a Administração pode exigir do licitante, sem jamais poder ultrapassar aquele limite, seja no edital, seja em qualquer outro regulamento. E, dentre esses documentos, não está prevista a certidão comprobatória de não violação a direitos do consumidor, bem como não está entre os relativos à regularidade fiscal ou habilitação jurídica.

Logo, ao criar uma nova exigência habilitatória que a Lei Federal não considerou essencial, nos termos da Constituição, o Município de Belo Horizonte fere o art. 37, inc. XXII, da CR/88. É, pois, inconstitucional, também sob esse prisma, a Lei Municipal recentemente aprovada.

Inobstante a boa fé que motivou a proposta, não se pode presumir que os fornecedores de produtos e serviços, que estejam arrolados como “maus” fornecedores no Procon Municipal, deixarão de cumprir suas obrigações num eventual contrato com a Administração Pública.

Ao contrário, a proposta poderá até mesmo inviabilizar a prestação de determinados serviços, como, por exemplo, os de telefonia. É de conhecimento público que as empresas de telefonia móvel são, indiscriminadamente, umas das maiores causadoras de reclamações nos Procons de todo o Brasil. A se partir do pressuposto legal belorizontino, o Município não poderá celebrar contratos de telefonia com nenhuma delas. O mesmo exemplo vale para bancos, concessionárias de automóveis e etc.

O fato é que a exigência trazida pela Lei Municipal nº 10.198/2011 não garante o cumprimento das obrigações assumidas contratualmente e nem faz concluir que as empresas cadastradas negativamente no Procon são incapazes de prestar serviços adequados ao Poder Público.

Ademais, é importante ressaltar uma consequência talvez impensada na formulação da proposta: se para licitar e contratar com a Administração Pública municipal a empresa deve ter uma certidão negativa de reclamações de consumidores, para excluí-la do certame bastará que uma empresa concorrente, motivada pela má-fé, formule por interposta pessoa uma reclamação no Procon que a impeça de obter a malsinada certidão. Teríamos, então, na nova exigência, uma ferramenta muito útil aos maus licitantes, mas pouquíssimo útil à Administração Pública.

Para a conclusão, vem muito bem a calhar a lição de Ivan Barbosa Rigolin, quem diz ser necessário que a Administração se conscientize que:

“não deve exagerar nesta leviana e fútil inutilidade que é o rigorismo quanto a habilitação nas licitações.

Dizemos rigorismo e não rigor, no sentido pejorativo mesmo, porque é isso que ocorre a todo tempo, observando-se que o Poder Público, em larga proporção e sem generalizar de todo, ainda não se libertou daquela antiga mentalidade, que é retrógrada, primitiva, tosca, rude, permeada pela indisfarçável insegurança sobre o direito aplicável ou pela preguiçosa má-vontade em abrir os olhos para o que interessa nos negócios públicos, de que a Administração precisa conhecer quem contrata.

Se a Administração precisa de fato conhecer quem contrata, o fato é que é apenas em muito poucos aspectos que os precisa conhecer, e nunca, jamais em tempo algum, naquela infinidade de quinquilharias documentais e burocráticas que a Lei de Licitações permite exigir. Não se deve perder a Administração licitadora naquele cipoal de documentos que a lei apenas permite exigir, sem jamais exigir que o edital exija de fato”[4].

A passagem acima se resume muito bem no texto de Marcos Troyjo, publicado no caderno Opinião do Estado de Minas de 14/06/2011: “eis o Estado contemporâneo em sua pior combinação: gigantismo burocrático voltado à conquista de nano-objetivos”.

A Administração Pública necessita urgentemente libertar-se do péssimo hábito de criar e procurar minúcias, preciosismos e futilidades que nada contribuem com uma boa e eficiente contratação, mas que servem apenas e tão somente a “espantar concorrentes”, burocratizar o procedimento, desperdiçar dinheiro público e privado e abarrotar ainda mais os tribunais e órgãos de controle, enquanto o que se deve buscar é a simplificação do procedimento, a ampliação do universo de competidores e, como conseqüência lógica, a melhor proposta para a Administração.

[2] TJMG. Medida cautelar na ADIn n° 000.323.796-3/00. DOE 11 abr. 2003.

[3] Lei nº 8.666/93. “Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei”.

[4] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Habilitação nas Licitações: O horror continua. BLC – Boletim de Licitações e Contratos, jan/2011, p. 10/21.

Com freqüência, órgãos e entidades públicas limitam-se a comprar considerando unicamente o preço, sem atentar para os melhores e mais adequados requisitos de produtividade, rendimento, segurança, inclusive quanto ao meio-ambiente. É preciso especificar corretamente, com precisão e objetividade.

2)      Mas, é possível comprar com qualidade em licitações do tipo “menor preço”?

Não só é possível, como é um dever da Administração Pública. Decorre do princípio da eficiência, previsto no caput do art. 37 da Constituição da República de 1988.

O termo legal “menor preço” não pode ser confundido com o “mais barato”. Este nada leva em consideração, a não ser o preço mais baixo possível, em detrimento de uma boa relação custo/benefício. O “menor preço” engloba aqueles produtos que atendam às exigências de qualidade, rendimento, segurança, produtividade e às normas ambientais.

O conceito está presente no art. 45, § 1º, inc. I, da Lei Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (L. nº 8.666/93), o qual dispõe que o tipo licitatório do menor preço será utilizado “quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço”.

Também há previsão no art. 4º, inc. X, da Lei do Pregão (L. nº 10.520/02), que prevê que no julgamento e classificação das propostas será adotado o critério de menor preço, observados os parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.

Não há dúvidas, portanto, que o tipo licitatório do menor preço não exclui a necessidade de a Administração Pública comprar com qualidade.

3)      Então, o que é qualidade?

Qualidade é o conjunto das melhores características de um produto ou serviço para certas condições de consumo e utilização.

Assim, um produto de qualidade é aquele que atende ao uso a que se destina de forma: (i) confiável; (ii) segura; (iv) a oferecer uma boa relação custo/benefício e (v) a oferecer segurança a materiais, equipamentos, usuários e ao meio-ambiente.

4)      E por que comprar com qualidade?

Porque, além de ser uma exigência legal, a compra do produto de má qualidade acarreta mais perdas do que ganhos ao erário. Não raro, podem-se ouvir reclamações de que “o lápis não aponta”, “a caneta não escreve”, “o detergente não limpa”, “o cartucho não rende”, etc. E, quando isso acontece, a Administração tem que comprar mais ou comprar de novo, desfalcando desnecessariamente os cofres públicos.

5)      É necessário comprar com qualidade também sob o ponto de vista ambiental?

Sim. Com a entrada em vigor da Lei de Resíduos Sólidos (L. nº 12.305/10), instituiu-se, no art. 7º, inc. XI, alínea “b”, que um dos objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos é que a Administração Pública compre, prioritariamente, os bens que “considerem critérios compatíveis de consumo social e ambientalmente sustentáveis”.

6)      Existe algum regulamento relativo à contratação de bens e serviços de informática e automação?

Sim. Trata-se do Decreto Federal nº 7.174, de 12 de maio de 2010, que veda as especificações que não explicitem métodos objetivos de mensuração do desempenho dos bens e serviços de informática e automação (art. 2º, inc. III) e obriga a inclusão no edital de normas e especificações técnicas a serem consideradas na licitação (art. 3º, inc. I), bem como das ferramentas de aferição de desempenho que serão utilizadas pela administração para medir o desempenho dos bens ofertados (inc. IV).

O Decreto ainda prevê que a licitação do tipo “menor preço” será exclusiva para a contratação de bens de informática e automação considerados comuns, assim entendidos aqueles cujas especificações estabelecerem padrões objetivos de desempenho e qualidade.

7)      É possível haver a indicação de marca para a compra de bens de informática e automação?

Sim. Porém, esta é uma exceção à regra do art. 15, § 7º, da Lei nº 8.666/93, que veda expressamente a indicação de marcas. É necessário que a indicação seja devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido.

O órgão licitante deve justificar a indicação da marca por meio de estudos ou testes que provem que os insumos alternativos não atenderiam às especificações ou efetivamente colocariam em risco os equipamentos (TC-015.597/2007-0 – Plenário). Ou então, o edital deve exigir que as empresas que pretendam oferecer produtos de outras marcas comprovem por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo que seu produto possui qualidade igual ou superior à da marca indicada (TCU – Acórdão 484/2005 – Plenário).

A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB é uma autarquia federal de regime especial, regulada pela Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, o Estatuto da Advocacia e da OAB, que prevê, em seu art. 44, o seguinte:

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

§ 1º A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

Como se nota, a OAB presta serviço público e tem a finalidade de defender a Constituição, a ordem jurídica estabelecida, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da justiça e pela melhoria da cultura e das instituições jurídicas. Tem finalidade, ainda, de promover a representação e a defesa dos advogados no Brasil.

Pelo que se pode concluir, em rápida análise, é que a Ordem dos Advogados do Brasil tem legitimidade para a defesa de interesses metaindividuais, ou seja, que não públicos, restritos ao Estado, nem individuais, da esfera privada (LENZA, 2008, p. 61). Todavia, a questão a ser tratada neste trabalho reside na sua legitimidade para tal defesa e o âmbito de sua atuação.

Os interesses metaindividuais podem ser difusos ou coletivos, sendo que ambos têm em comum as características de transindividualidade e natureza indivisível. Diferenciam-se quanto à titularidade dos direitos. Os titulares do interesse difuso são pessoas indeterminadas e ligadas por matéria de fato, ao passo que são titulares de interesse coletivo pessoas determinadas ou determináveis, interligadas por alguma relação jurídica.

No art. 44, inc. II, do Estatuto da Advocacia, é literal a expressão “promover, com exclusividade, a representação, a defesa (…) dos advogados”. No mesmo sentido, o art. 54, inc. II, da Lei 8.906/94 assim dispõe:

Art. 54. Compete ao Conselho Federal:

II – representar, em juízo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados;

Logo, pouco se pode discordar quanto à legitimidade da OAB para defesa dos interesses coletivos dos advogados brasileiros.

Já quanto aos interesses difusos e coletivos em que não há o interesse específico da classe de advogados, reside uma controvérsia ainda não totalmente solucionada, havendo entendimentos no sentido de que a OAB somente teria legitimidade para defender direitos coletivos da categoria de advogados, e outros no sentido de que a entidade de classe teria legitimidade para a defesa também de interesses difusos.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança Coletivo nº 93.01.18624-1 / DF impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil, julgou-a carecedora de ação nos termos da seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. LEGITIMIDADE PARA REQUERER MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SÓ TEM LEGITIMIDADE PARA REQUERER MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO QUANDO DEFENDE DIREITOS DE TODA A CATEGORIA DOS ADVOGADOS, AGINDO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DESTES. NA HIPOTESE, O INTERESSE DOS SUBSTITUÍDOS (ADVOGADOS) HÁ QUE ESTAR DE ALGUMA FORMA CONECTADO COM O DO SUBSTITUTO (OAB). ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. CARÊNCIA DA AÇÃO DECRETADA. PROCESSO EXTINTO, SEM JULGAMENTO DO MERITO (ART. 267, VI, CPC).

Como se vê, foi extinto, sem julgamento de mérito, o processo interposto pela OAB que questionava a legalidade de um concurso público para juiz federal substituto, em razão de ela, supostamente, não ter legitimidade para impetrar aquela ação em defesa de interesses coletivos que não lhe seriam afetos.

A Lei nº 11.448, de 15 de janeiro de 2007, alterou o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1995 (Lei da Ação Civil Pública), que dispõe sobre quem tem a legitimidade para propor as ações principal e cautelar civis públicas. O dispositivo legal acima ficou com a seguinte redação:

Art. 5º.  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I – o Ministério Público;

II – a Defensoria Pública;

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V – a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

No inciso IV acima, confere-se legitimidade às autarquias para a propositura da ação civil pública, dentre as quais se incluiria a Ordem dos Advogados do Brasil. Todavia, ainda no ano de 2005, quando a Lei nº 11.448/07 ainda era o Projeto de Lei nº 5.794/05, pretendeu-se conceder expressamente a legitimidade ativa da ação civil pública à OAB, todavia, o relator, Dep. Luiz Antônio Fleury, retirou do projeto tal prerrogativa, sob a seguinte fundamentação:

Não se vê razões de ordem institucional ou jurídica que possam fundamentar a inclusão no mencionado rol do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, das Mesas das Assembléias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, dos Prefeitos, das Mesas das Câmaras Municipais e do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e suas Seccionais. Pelo contrário, tal medida legislativa pode tornar o instrumento processual da ação civil pública bastante vulnerável a utilizações em que prepondere o caráter político-partidário em detrimento da verdadeira defesa de interesses e direitos coletivos e difusos da sociedade[1]

Por outro lado, o art. 54, inc. XIV, da Lei 8.906/94, prevê o seguinte:

Art. 54. Compete ao Conselho Federal:

(…)

XIV – ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei;

Mas, a controvérsia haveria de permanecer, tendo-se em vista que a lei posterior revoga a lei anterior e a lei especial prevalece sobre a lei genérica. Assim, em tese, a Lei das Ações Civis Públicas, por se especial e mais recente, teria retirado da Ordem dos Advogados do Brasil a competência para a propositura da ação civil pública.

Dessa forma, não se tendo incluído a Ordem dos Advogados do Brasil no rol do art. 5º da Lei das Ações Civis Públicas, a dúvida quanto à sua legitimidade permaneceu.

O Superior Tribunal de Justiça, no voto vencido do Relator, Ministro Francisco Salomão, no conflito de competência nº 45.410 / SC, em ação civil pública cautelar proposta pela OAB/SC contra o aumento das tarifas de transporte público do Município de Florianópolis, manifestou entendimento no sentido de que a seccional catarinense não teria legitimidade para ajuizá-la, conforme trecho de seu voto:

A Ordem dos Advogados do Brasil é considerada autarquia sui generis , não possuindo qualquer vínculo funcional ou hierárquico com a Administração Pública, não se caracterizando, ipso facto, como órgão da administração, nem detendo personalidade jurídica de direito público.

Em que pese à previsão do art. 109, inciso I, da CF/88, para que a Justiça Federal seja competente para processar e julgar causa em que presente autarquia como parte, necessário averiguar-se se dentre as funções institucionais da OAB encontram-se aquelas as quais defende em ação por ela postulada.

Com efeito, o art. 44 da Lei nº 8.906/94 assim determina, litteris:

‘Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.’

Verifica-se, de forma clarividente, que não faz parte das atribuições da OAB a defesa dos interesses de cidadãos com relação ao aumento de tarifa de transporte público municipal, como é o caso do objeto da ação cautelar e da posterior ação civil pública por aquela autarquia ajuizada perante o Juízo Federal da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina.

Vinculou-se, pois, no voto acima transcrito, a legitimidade da OAB para o ajuizamento de ações civis públicas às suas atividades fins. Ou seja, se a defesa que se pretende fazer não está inserida nos incisos I e II do art. 44 do Estatuto, a Ordem não teria legitimidade para defender interesses difusos ou coletivos.

Por outro lado, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no processo nº 2009.04.00.009299-2, julgou pela legitimidade ativa da Ordem dos Advogados do Brasil para interpor ação civil pública em defesa de interesses difusos. A ementa tem o seguinte trecho:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO AMBIENTAL. DIREITO MUNICIPAL. DIREITO URBANÍSTICO. DIREITO PROCESSUAL. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL. ZONEAMENTO URBANO. CONFLITO COM LEI ORGÂNICA. CONTROLE DE LEGALIDADE, NÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. DEVER FUNDAMENTAL DE PROTEÇÃO AMBIENTAL, POLÍTICA DE DESENVOLVIMENTO URBANO E DESENVOLVIMENTO LEGISLATIVO DO ESTATUTO DAS CIDADES E DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE NECESSIDADE DE ESTUDO AMBIENTAL. LICENÇA PARA CONSTRUIR INSUBSISTENTE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE, DA INDISPONIBILIDADE E DO FORMALISMO NO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS REPARATÓRIAS, COMPENSATÓRIAS E INDENIZATÓRIAS. LEGITIMIDADE ATIVA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL SANTA CATARINA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.

1. A entidade da advocacia é legítima para o aforamento desta ação civil pública, nos termos do artigo 44 da Lei nº 8.906/1944, que estabelece entre suas finalidades precípuas a defesa da Constituição e da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, hipóteses em que se amolda a alegação de edição de lei municipal com vício de inconstitucionalidade por ofender os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. Ademais, o empreendimento cuja paralisação se requer afetará de modo direto as condições de habitabilidade do prédio da Seccional da OAB, donde também exsurge seu interesse e legitimidade.

2. Houve deliberação do Conselho Pleno da OAB/SC a respeito da propositura da ação civil pública, não restando dúvidas quanto à origem da iniciativa judicial por parte da Seccional catarinense da OAB; quem comparece no pólo ativo é a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Santa Catarina, atendendo, assim, ao parágrafo 2º do artigo 45 do EOAB. Adotar a interpretação defendida nas contrarrazões seria dizer que a Seccional da OAB/SC não compreende o Conselho Seccional da OAB em Santa Catarina, afastando-se completamente da lógica e da sistemática estabelecida no EOAB, como demonstra a leitura conjunta dos artigos 44 a 59.

No caso acima, entendeu-se que a matéria objeto da ação civil pública tinha pertinência com um dos fins da Ordem dos Advogados do Brasil, qual seja, a defesa da Constituição e da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, hipóteses às quais se amoldariam a alegação de inconstitucionalidade de lei municipal.

O próprio Tribunal Regional da 1ª Região, que já se demonstrou anteriormente ter julgado pela ilegitimidade da OAB, proferiu julgamento em sentido contrário no processo nº 2004.39.305-3/PA, cuja ementa é a seguinte:

“A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB ostenta legitimidade para ajuizar ação civil pública destinada à defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores (art. 5º da Lei 7.347/85 c/c art. 44, I, da Lei 8.906/94 c/c art. 170, V, da Constituição). Precedente.”

No caso acima, então, entendeu-se que, independentemente da pertinência expressa entre a matéria objeto da ação e a finalidade expressa no Estatuto da OAB, teria esta entidade a legitimidade ad causam para a defesa de interesses difusos e coletivos indiscriminadamente.

Não se pode deslembrar, também, que o art. 103, inc. VII, da Constituição da República de 1988, confere ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, que, indubitavelmente, configura a defesa de interesses difusos.

O doutrinador NETTO LÔBO (1996, p. 203), diz o seguinte:

“A ação civil pública é um avançado instrumento processual introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (com as alterações promovidas pelo Código de Defesa do Consumidor), para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (por exemplo, meio ambiente, consumidor, patrimônio turístico, histórico, artístico). Os autores legitimados são sempre entres ou entidades, públicos ou privados, inclusive associação civil existente há mais de um ano e que inclua entre suas finalidades a defesa desses interesses. O elenco de legitimados foi acrescido da OAB, que poderá ingressar com a ação não apenas em prol os interesses coletivos de seus inscritos, mas também para tutela dos interesses difusos, que não se identificam em classes ou grupos de pessoas vinculadas por uma relação jurídica básica. Sendo de caráter legal a legitimidade coletiva da OAB, não há necessidade de comprovar pertinência temática com suas finalidades, quando ingressa em juízo.

Portanto, segundo se extrai do entendimento acima, a Ordem dos Advogados do Brasil tem legitimidade para ingressar com ações de defesa de interesse coletivo dos advogados e, além disso, de interesse coletivo de outras classes e grupos, bem como de interesses difusos, não havendo qualquer necessidade de haver pertinência entre a matéria objeto da ação e as finalidades previstas no Estatuto da OAB.

Concordamos com esta última tese, de que a Ordem dos Advogados do Brasil tem legitimidade para ajuizar toda e qualquer ação de defesa dos interesses coletivos, sejam eles afetos à classe dos advogados ou não, bem como ação de defesa dos interesses difusos, pois qualquer violação a tais direitos representa, em última análise, violação à Constituição, à ordem jurídica do Estado democrático de direito, aos direitos humanos, a justiça social, devendo e podendo a OAB pugnar pela boa aplicação das leis e pelo aperfeiçoamento das instituições jurídicas.

Retirar-se da Ordem dos Advogados do Brasil a legitimidade ou limitar-se o âmbito e alcance da defesa dos interesses coletivos e difusos representa sério risco à ordem jurídica constitucional e legal brasileira.

É evidente a inclusão, no texto constitucional, do princípio do devido processo legal como sendo aplicável também ao processo administrativo, afastando de vez a teoria que entende como processo apenas o judicial.

O Processo, seja ele judicial ou administrativo, como instituto submetido aos mandamentos constitucionais, visando a garantir aos litigantes o pleno exercício do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, só alcançará um resultado final válido, se este for construído de maneira compartilhada entre as partes, em acordo com a argumentação e as provas produzidas pelos partícipes do processo.

A Lei Nacional de Licitações e Contratos, em seu art. 3º, dispõe claramente que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração”.

Da leitura do dispositivo acima, conclui-se que o procedimento licitatório deriva, necessariamente, de um processo administrativo, eis que não há como se garantir o princípio da isonomia entre os partícipes sem a presença do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, o art. 38 da Lei nº 8.666/93 dispõe o seguinte:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (…)

Não restam dúvidas, pois, que as licitações públicas dependem de um processo administrativo regularmente instaurado, submetido aos mandamentos constitucionais fundamentais.

Estado Democrático exige a participação dos licitantes

Inobstante isso, ainda subsistem entendimentos no sentido de que nem sempre será obrigatória a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório no processo licitatório.

Um dos mais recorrentes casos em que os tribunais pátrios dispensam a observância do mandamento constitucional é o previsto no art. 49 da Lei de Licitações, que trata da anulação e revogação da licitação, in verbis:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado”.

A anulação é o ato da Administração que desfaz, obrigatoriamente, o processo licitatório por razão de ilegalidade, ao passo que a revogação está ligada aos critérios de conveniência e oportunidade administrativas.

O § 3º do dispositivo legal acima é claro ao determinar o seguinte:

“§ 3º. No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa”.

A jurisprudência brasileira, contudo, mostra-se controversa quanto à aplicabilidade do § 3º do art. 49. Uma corrente entende que não se mostra necessária a observância do contraditório e da ampla defesa se o contrato ainda não foi assinado:

“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. REVOGAÇÃO APÓS HOMOLOGAÇÃO. PREÇO ACIMA DO MERCADO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADA.

1. O Poder Público pode revogar o processo licitatório quando comprovado que os preços oferecidos eram superiores ao do mercado, em nome do interesse público.

2. Para ultrapassar a motivação do ato impugnado seria necessária dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança.

3. O procedimento licitatório pode ser revogado após a homologação, antes da assinatura do contrato, em defesa do interesse público.

4. O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3º do artigo 49 da Lei nº 8.666/93. Precedentes.

5. Recurso ordinário desprovido”[2].

O entendimento acima, porém, é juridicamente impossível de prevalecer. Conforme se depreende do art. 43 da Lei nº 8.666/93, o processo licitatório termina com a sua homologação e adjudicação do objeto ao vencedor. A assinatura do contrato já não faz mais parte do processo, de modo que, uma vez assinado o contrato, não é mais possível revogar o procedimento licitatório. A própria ementa acima transcrita menciona, claramente, que “o procedimento licitatório pode ser revogado após a homologação, antes da assinatura do contrato”.

Se somente o licitante que já assinou o contrato tem direito ao contraditório e à ampla defesa em caso de revogação do processo, logo não o terá jamais, pois, como falado, não há sequer possibilidade jurídica de o processo licitatório ser revogado depois da assinatura do instrumento contratual.

Outra corrente, mais acertada e alinhada aos ditames constitucionais do Estado Democrático de Direito, exige que os princípios do contraditório e da ampla defesa sejam observados e garantidos aos licitantes independentemente da fase em que se encontra a licitação:

“DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – ANULAÇÃO – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO – IMPOSSIBILIDADE.

A anulação ou revogação de processo licitatório deve ser precedida de oportunidade de defesa, exigindo-se plena justificação, sob pena de ferimento às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Recursos providos”[3].

“Número do processo: 1.0000.00.176341-6/000(1) – Relator: ORLANDO CARVALHO Data do Julgamento: 02/05/2000 Data da Publicação: 12/05/2000

Ementa: LICITAÇÃO – REVOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ASSECURATÓRIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – INADMISSIBILIDADE. A Autoridade administrativa somente pode revogar o procedimento licitatório após a apuração dos fatos motivadores de sua decisão, em procedimento assecuratório do contraditório e da ampla defesa por parte dos licitantes, nos moldes do art. 49, § 3º da Lei nº 8.666/93.

Súmula: CONFIRMARAM A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO”.

Ora, a Lei nº 8.666/93, ao exigir a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, não restringe tais garantias apenas à revogação ou à anulação, nem ao momento em que cada um dos atos ocorre.

Assim, não cabe ao legislador restringir naquilo em que a Lei não restringe, principalmente no que tange aos direitos e garantias fundamentais previstos na Carta Magna de 1988, que devem ser ampliados ao máximo para se dar efetividade aos princípios do Estado Democrático de Direito.

Corretamente, Marçal Justen Filho diz que, no caso de anulação ou revogação da licitação, aplicam-se as garantias do contraditório e da ampla defesa^[4].

Diógenes Gasparini tem o mesmo entendimento:

“Previamente à revogação deve a autoridade superior comunicar ao vencedor da licitação dessas intenções, para que este, no prazo razoável que lhe for concedido, manifeste, exercendo o contraditório e a ampla defesa, o que for do seu interesse. A prática da revogação sem o atendimento dessas exigências é ilegal^[5]”.

Fortalecendo ainda mais a tese aqui defendida, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe, em seu art. 2º, caput, o seguinte:

“Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

Inexiste, assim, qualquer limite, por menor que seja, à aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório nos casos de revogação ou anulação do processo administrativo, devendo os licitantes ser intimados para manifestarem-se, previamente, sobre a intenção da Administração de desfazer a licitação. É esse, certamente, o entendimento que mais se adéqua aos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito.

Referências

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12 ed. São Paulo : Dialética, 2008.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5 ed. rev. atual. e aum. São Paulo, Saraiva, 2000.

MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento e cognição: uma inserção no Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2008.

[2] STJ, RMS 30481 / RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2 T.; j. 19.11.2009, p. DJe 02.12.2009.

[3] STJ, RMS 9738 / RJ, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, 1 T.; j. 20.04.1999, p. DJe 07.06.1999.

[4] FILHO, MARÇAL JUSTEN. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12 ed. São Paulo : Dialética, 2008, p. 630.

[5] Gasparini, Diógenes. Direito Administrativo. 5 ed. rev. atual. e aum. São Paulo, Saraiva, 2000. pág. 489.

Obra de autoria de Fausto Cunha Pereira, Tatiana Camarão e Fabiana Gusmão, que enfoca, de forma clara e objetiva, tanto o aspecto doutrinário quanto as questões práticas que envolvem um pregão. No primeiro capítulo, o Manual prático do pregão aborda o estudo do instituto e, nos demais, enfoca os temas polêmicos principais, por meio de perguntas e respostas, modelos dos documentos mais utilizados e dos fluxos administrativos existentes.

O livro, publicado pela editora Mandamentos, é indispensável para todos que atuam, direta ou indiretamente, na área de contratações públicas.

A Administração Pública contrata, por execução indireta, diversos serviços, obras e compra de materiais, tendo em vista que não produz tudo o que precisa para prestar os serviços públicos de sua competência.

Os contratos são celebrados sob o regulamento da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e alterações posteriores, às quais são aplicadas, subsidiariamente, as normas de Direito Privado e a Teoria Geral dos Contratos, ainda que sejam contratados pelo Pregão.

Todos os contratos, sejam eles administrativos ou privados, devem ser fielmente cumpridos pelos contratantes, com base na Teoria Geral dos Contratos, observando sempre o princípio da boa-fé, conforme dispõe o art. 422 do Código Civil de 2002, e o princípio de que o contrato faz lei entre as partes.

No caso dos contratos da Administração, de modo geral, sua principal obrigação é a de pagar os preços pactuados pelos serviços prestados ou bens fornecidos, enquanto o particular tem o direito de, uma vez cumprida sua obrigação, receber o valor acordado como remuneração pela execução do contrato.

Entretanto, não raro a Administração Pública tem paralisado processos de pagamento e levantado dúvidas quanto à possibilidade de retenção de pagamentos, em razão da ausência da comprovação de regularidade fiscal (especialmente para com o INSS), causando prejuízos e transtornos para as empresas, sob alegação de que o contratado tem o dever de manter as condições de habilitação durante toda a vigência do contrato.

Porém, embora a manutenção das condições de habilitação devam ser mantidas, é óbvio, isto não se refere e nada tem a ver com os pagamentos devidos pelos serviços já executados ou bens já fornecidos, mas efetivamente quanto à permanência da contratação.

Assim, em se tratando de processos de pagamento de contratos cuja obrigação tenha sido executada pelo particular e devidamente atestada por servidor responsável, qualquer retenção por irregularidade fiscal nos afigura como improcedente, salvo nos casos de contratos de execução continuada e dos quais possam derivar obrigações solidárias ou subsidiárias, e, ainda assim, apenas na parte em que possa existir qualquer destas responsabilidades.

Com efeito, ocorrendo o inadimplemento do contratado no que se refere às obrigações assumidas, determina a lei que o acordo será rescindido e os créditos decorrentes da execução do contrato deverão ser retidos até o limite dos prejuízos causados à Administração, se houverem. E aí está a solução do tema. A retenção somente ocorre na hipótese de rescisão contratual por culpa do contratado, no caso e até o limite de eventuais prejuízos causados ou de risco para a Administração.

Outra circunstância possível se dá em razão de responsabilidade solidária quanto aos encargos previdenciários e trabalhistas, quando somente é possível admitir-se a retenção de pagamentos dos contratos em que a Administração seja tomadora dos serviços e/ou possa, eventualmente, responder pela inadimplência do contratado relativamente aos citados encargos. Assim, a retenção deverá ser limitada aos prejuízos efetivamente ou potencialmente causados ao Poder Público.

Assim, caso a Administração decida por reter qualquer pagamento, se enriquecerá às custas do contratado, uma vez que só poderia assim proceder caso demonstrado o risco e prejuízo decorrentes da irregularidade contratual comprovada, sob pena de, causando prejuízos ao contratado, ser obrigada a ressarci-lo, nos termos do art. 37, § 6º, da CR/88, e do art. 43 do Código Civil Brasileiro.

Texto baseado em artigo publicado no Informativo de Licitações e Contratos, Ed. Zênite, Curitiba. Vol. 6, Junho 2007, dos mesmos autores.