Considerações sobre o aviso prévio proporcional – Lei 12.506/2011

| quarta-feira, fevereiro 1st, 2012 | 21 Comentários »

A Constituição da República, em seu artigo 7º, inciso XXI, prevê que é direito do trabalhador urbano e rural, a concessão de “aviso prévio proporcional ao seu tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

Apesar de haver previsão expressa na CR/88 acerca do aviso prévio proporcional, não houve regulamentação sobre o assunto por mais de 20 anos, fato que motivou a interposição de vários Mandados de Injunção neste período. Dentre eles, o Mandado de n° 695-4, do Estado do Maranhão, impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, que foi julgado procedente para constituir em mora o Congresso Nacional no ano de 2007, por sua inércia em não legislar sobre o assunto. Esse fato acabou por pressionar os legisladores, que criaram a lei 12.506/2011.

Referido diploma, em seu artigo 1°, parágrafo único, dispôs que o aviso prévio será acrescido de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Pois bem, essa é a inovação trazida pela nova lei. Apesar da simplicidade do texto, que não apresentou alterações substanciais na Lei Celetista, ainda assim surgiram pontos polêmicos, que serão abordados a seguir.

Primeiro, é importante esclarecer a dúvida mais simplória, qual seja, como será feito o acréscimo de 3 dias por ano de serviço. Eles deverão ser contados a partir do primeiro ano trabalhado e após completado o segundo ano de trabalho. Portanto, se o empregado tiver 1 ano e 11 meses de trabalho, ele ainda fará jus a 30 dias de aviso prévio. Assim, somente a partir do segundo ano ele terá direito a mais 3 dias, completando 33 dias de aviso prévio e assim por diante.

Outra questão importante é se a nova lei deve ser aplicada aos avisos prévios concedidos antes da data de sua vigência, incluindo aqueles que já estavam em curso quando da publicação da lei. Por certo que a nova lei aplica-se apenas ao aviso prévio concedido após o dia 13 de outubro, com afinco no art. 5°, o inciso XXXVI, da CR/88, que prevê que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

Portanto, os rumores de que os empregados que foram dispensados antes da vigência da Lei 12.506/11, podem ajuizar ações trabalhistas pleiteando o direito aos dias de aviso não concedidos não nos parecem ser acertados, tendo em vista a evidente inconstitucionalidade do pleito.

Mais uma polêmica levantada pela promulgação da nova lei é se o aviso prévio proporcional também deve ser cumprido pelo empregado. A suposta “polêmica” foi criada, principalmente, por um memorando interno da Secretaria de Relações do Trabalho, do Ministério do Trabalho, que está servindo de orientação para servidores das superintendências regionais, conforme matéria veiculada na Folha de São Paulo do dia 18.11.2011.

Por certo que não há plausibilidade na controvérsia instaurada sobre a exigibilidade de cumprimento do aviso proporcional pelo empregado. Isso porque o artigo 487, § 2°, da CLT, não foi revogado pela nova lei, e por essa razão, sua disposição deve ser integralmente mantida, no sentido de que “a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”. Ademais, não cabe ao intérprete restringir o que a nova lei não restringe, tendo em vista que não há previsão para desobrigar o empregado a cumprir o aviso prévio proporcional. Logo, se o empregado trabalhar por dois anos na empresa, ele deverá permanecer no serviço por 33 dias, a não ser que a empresa conceda o aviso prévio indenizado.

Portanto, não há nenhum argumento capaz de desobrigar o empregado ao cumprimento do aviso prévio proporcional. E esse é o fato que pode gerar um efeito inverso do pretendido pela nova Lei, se analisarmos a questão do ponto de vista prático, de acordo com as práticas empresariais atuais.

A nova lei foi criada com a intenção de beneficiar os trabalhadores, conferindo-lhes mais estabilidade no emprego e diminuição de rescisões injustificadas por parte dos empregadores, segundo o próprio incentivador da medida, o Ministro do Trabalho.

Imaginemos, então: se um empregado que trabalha há 10 anos na empresa desejar se desligar e pedir demissão, terá que cumprir 57 dias de aviso prévio. Ocorre que eventual novo empregador, comumente, não pode aguardar esses 57 dias até o empregado sair do seu antigo emprego. Assim, o primeiro efeito da nova lei é gerar a perda de oportunidades para o empregado, uma vez que ele não poderá se desligar do antigo emprego em tempo hábil. O segundo efeito será o desconto em seu salário, se ele optar por não trabalhar no período do aviso. Ressalte-se que o mencionado desconto será legal em decorrência do disposto no artigo 487, § 2°, da CLT.

Ademais, a nova lei não irá inibir dispensas sem justa causa, pois o empregador não manterá um empregado que não atende aos seus anseios. Fato é que, na iniciativa privada, aquele que não produz dificilmente tem espaço no mundo corporativo. Além disso, criam-se novos encargos trabalhistas para o empregador, o que certamente prejudicará novos investimentos e aumento de contratações formais.

Por fim, fala-se que o Ministério do Trabalho regulamentará as questões atinentes à nova lei através de Instrução Normativa. É importante lembrar que essa regulamentação deve observar os limites da Lei 12.506/2011, sem desrespeitar as disposições sobre o aviso prévio na CLT, sob pena de a regulamentação apresentar-se inconstitucional.

* Elaborado em novembro/2011

21 Comentários

  1. ROSIMERE FELIX disse:

    Boa tarde,

    A minha dúvida é: Para um funcionário que tem 11 anos de trabalho e a empresa quer dar a ele, aviso prévio trabalhado.
    O funcionário terá que cumprir os 63 dias de aviso trabalhando???? ou ele trabalhará 30 dias e o restante deverá ser pago em rescisão???

    Se possível, me envie a resposta por email.

    Agradeço antecipadamente a ajuda dos senhores.

    Rosimere Felix
    Assistente de Dep. Pessoal.

  2. Quero receber informativos a respeito de aviso previo, redução de sete dias ou 02 horas

  3. Gostaria de saber quando existe um acordo coletivo em que o empregador pagará o aviso prévio proporcionl ao tempo de serviço, sendo 5 dias por ano de trabalho, esse empregado terá direito também o aviso prévio referente a Lei 12.506? ou será pago apenas o do acordo coletivo?

    Eu entendo que acordo coletivo não é lei, a empresa pagará ao seu empregado o que foi acordo no referido acordo coletivo mais o que determina a lei. Gostaria de ter uma resposta concreta a respeito.

  4. eu tenho 10 e dois meses fui demitido eu tenho o mesmo direito de quem pede demiçao a mais 1 mes de aviso !!!

  5. MARCO A.J. disse:

    SIM, E MAIS AINDA, VOCÊ TERÁ DIREITO A MAIS 30 DIAS DE AVISO COM A NOVA LEI. QUE SERÁ PAGO JUNTO A SUA RESCISSÃO.

  6. lucyo roberto disse:

    lucyo roberto
    24 setembro 2012
    minha duvida e a seguinte,tenho dez ano de canteira,fui demitido,tenho o direito de mais 27 dias, sou obrigado a trabalha-lo, ou trabalho so os trinta dias e o restante a empresa tem que me pagar sem trabalhar junto a rescisao.
    por favor me responda atraves do meu email se possivel for
    obrigado.

  7. CLOVES disse:

    Gostaria de saber um empregado com 12 anos de empresa tera 63 dias de aviso ao ser diespensado.Ele comprira os 63 dias pou cumprira 30 dias e o restante a empresa tera que indenizar ele?

    Por gentileza favor tirar-me esta duvida, o sindicato orienta que que o mesmo deva trabalhar 30 dias e o restante tem que ser indenidado pela empresa, ~esta orientação não esta escrito na Convensão de trabalho do sindicado ok?

    Muito Obrigado e fico no aguardo

    Cloves Almeida

  8. STENIO BEZERRA disse:

    QUERIA MUITO SABER SE O QUE EU ESTOU PASSANDO E CORRETO, ESTOU DE AVISO E ME EMPREZA QUER QUE EU TIRE SENTADO NUMA CADEIRA AS OITO HORAS SENTADO ISSO PROCEDE,( EMPREZA SOSERVE CONSERVAÇÃO, NÃO ACREDITO QUE OS DONOS NÃO ESTEJÃO SABENDO DESSE PROCEDIMENTO, PORQUE TRABALHEI NUMA EMPRESA BEM MENOR E O PATRÃO ME MANDOU TIRAR AVISO SEM TRAQBALHAR PARA EU PROCURAR OUTRO EMPREGO,

  9. André disse:

    Tenho 9 anos de registro. Pela nova lei preciso cumprir 57 dias de aviso ou cumpru 30 dias e o restante é indenizado no no acerto?

  10. SUSI disse:

    Boa tarde,
    Fui demitida e trabalho a 8 anos na empresa.
    a empresa deve me indenizar mesmo sem o cumprimento dos dias proporcionais?
    no meu caso são 24 dias

  11. marcio disse:

    eu tenho 9 anos de carteira ,fiz um acordo ..tenho direito a 57 dias de aviso ,Meu patrao disse que nao precisa me pagar o aviso pois vou continuar trabalhando,sera que isso esta certo………?????????????

  12. Prezados, desculpe a demora em responder. Como as dúvidas são semelhantes irei tentar esclarecer em uma só resposta. Pelo que notei a principal questão é sobre a necessidade de trabalhar após o cumprimento de 30 dias do aviso. De acordo com a nota técnica 184/2012 do MTE, o empregado não é obrigado a trabalhar após os trinta dias do aviso, devendo o período excedente ser indenizado pelo empregador.Além disso, o empregado não pode ser obrigado a cumprir mais de 30 dias de aviso, se pedir demissão.Essas são as orientações do MTE, que são contrárias ao meu entendimento, mas devem ser seguidas. Espero ter esclarecido e estou à disposição. Henrique Tunes Massara

  13. Jhoni Busato disse:

    Bom dia.

    A minha dúvida é a mesma já questionada anteriormente pela ROSIMERE FELIX, repetindo o exemplo:

    Para um funcionário que tem 11 anos de trabalho e a empresa quer dar a ele, aviso prévio trabalhado.
    O funcionário terá que cumprir os 63 dias de aviso trabalhando???? ou ele trabalhará 30 dias e o restante deverá ser pago em rescisão???

    Se possível, me envie a resposta por email.

    Agradeço antecipadamente a ajuda dos senhores.

  14. lilian disse:

    boa noite! se um funcionario trabalhor 12 anos e 3 meses em uma empresa tem que trabalhar 66 dias de aviso ou somente os 30 dias obrigatorio e o restante deve ser pago na recisao? grata envie resposta para o meu email por favor!

  15. gislaine disse:

    BOM DIA

    GOSTARIA DE UMA INFORMAÇÃO FUI DISPENSADA AGORA COM 11 ANOS E 02 MESES,NÃO ME MANDARAM EU CUMPRIR AVISO VÃO ME PAGAR QUANTOS DIAS CERTO??

    ATENCISAMENTE

  16. gislaine disse:

    DESCULPA 7 MESES

  17. Maria Amorim disse:

    Meu marido esta cumprindo aviso, vai ter que cumprir 36 dias, só que ele não pode fazer nada. Fica o tempo todo sentado no refeitório, isso é correto, ou posso entrar com uma ação de danos, pois sou motivo de gozação entre os funcionários?

  18. O empregado só precisa de cumprir os 30 dias de aviso prévio. O restante do período é indenizado, ou seja, ele recebe, mas não é obrigado a trabalhar. Henrique Massara

  19. ademario disse:

    fui demitido pelo art 487- eu so tinha 18 dias de trabalho quais meu direito- foi assim comecei a trabalhar dias 12 no outro dia 2 do outro mes fui enformado que tava demitido pelo art 487 pq isso

  20. Graziela disse:

    Boa tarde

    tenho 1 ano e 9 meses e fui demitida qual o direito da lei 12.506 a quantos dias 3 ou a 6 dias.

  21. José Ricoy Filho disse:

    Srs. tenho uma dúvida

    Em caso de demissão pelo patrão, com 2 anos e 8 meses de trabalho, com o aviso prévio indenizado, tenho direito a 30 dias e mais 3 ou 6 dias de acréscimo.

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